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律师文集

论商标“抢注”

关于“抢注”,在世界范围内商标法律均未有“抢注”的法律条款,但法律规定有违反诚实原则的不正当注册商标行为,对于欺骗手段或者不正当行为取得注册的,法律是禁止的,可依照法律规定的特别程序予以解决。笔者认为,各国在实施商标法的实践中,在商标注册程序内出现若干纠纷是正常的,不必大惊小怪,对于商标纠纷统称为“抢注”,混淆了两种不同性质的法律概念,只有对商标纠纷做具体分析才是科学的。如果笼统用“抢注”这一非法律用语是不能做出科学的法律结论,只能在商标注册和管理中引起思想上的混乱。

一、法律规定的基本原则不能动摇

从世界各国商标法律制度来看,对商标的生效或者有效,有“使用原则”和“注册原则”两种不同的制度,多数国家是“注册原则”,我国亦如此。采用注册原则的国家,商标专用权通过注册取得,不管该商标是否使用,只要符合商标法规定,经商标主管机关核准注册,便取得其商标专用权,受法律保护,未注册商标不能享有这种权利,但可以使用。实行注册原则的国家,判定商标专用权的归属原则,一般采用申请在先原则,“两个或两个以上申请人在同一种或类似商品上以相同或近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标”;“驳回其他人的申请,不予公告”。这就要求商标使用人需要取得商标专用权的,应主动及时申请商标注册,法律对申请在先的权利予以保护。但申请在先原则也不是十全十美,也有弊端,对此,法律作了专门规定,用特别程序的条款来解决。世界上各数国家法律规定违反诚实信用原则,以欺骗手段或者其它不正当手段取得注册的,商标主管机关可以撤销,其它单位和个人可以向商标确权的审判机关申请撤销。这种规定是对申请在先原则可能出现弊端的一种补救程序,使商标权归属更加公正。

二、分清不同情况的商标“抢注”

目前社会上所提的“抢注”,是商标注册和管理中约定俗成的口头用语,不是商标法律专门用语。对“抢注”一词不能绝对理解为贬意,要具体商标纠纷具体分析,不能一概说“抢注”是冷面杀手,扰乱经济秩序。

“抢注”本意是抢先申请注册商标的缩写。即某一商标认为是自己的而被他人抢先注册,但不能将“抢注”完全理解为一种不正当注册的行为,也不能将抢先注册与贬意的抢注划等号。笔者认为,某商标非独创性的文字、图形,又不为公众熟知,申请人又不是明知、应知的故意行为抢先申请商标注册,抢占商标专用权,是符合法律规定,不应加以指责,更不能斥之为“杀手”。只有在明知、应知的情况下,违反诚实信用原则,恶意将他人的商标抢掠,这种抢注才是一种不正当竞争行为,是真正的冷面杀手,法律对这种行为是禁止的。因此对“抢注”应该分清两种不同性质、不同情况的“抢注”,否则,就会动摇法律的基本原则。当然,也不能过多的谈什么合法不合理,在法制社会,理应服从法律,公正是法律的灵魂。

三、抢先注册商标的法律性质

采用注册原则的国家,对商标权的归属是申请在先原则,对于积极申请商标注册法律是鼓励的,如果在市场上销售某商标的商品多年,而不申请商标注册,只能说在市场经济发展中商标法律意识薄弱。笔者认为凡按正当法律程序申请,又不违反诚实信用原则的抢先注册,不能界定为不正当竞争行为,以下列事例加以说明。

1、非独创性的文字,图形,即用极为普通的词汇、事物作为商标,尽管该商标小有名气,但未申请注册,他人与使用人又无商贸往来等,申请注册该商标,不能界定为不正当竞争行为的“抢注”。如众所周知的“东风”汽车,70年代由周总理命名,但第二汽车制造厂一直未申请注册,石家庄某汽车制造厂于1979年申请了“东风”商标,符合法律规定,商标局准予注册,80年代中期,第二汽车制造厂只能花一定的财力以转让方式获取“东风”商标专用权。台湾XX食品有限公司对香港XXX在糖果上注册的“女儿红”商标,认为是抢注其商标,而双方无代理关系,又无商贸往来,“女儿红”是我国黄酒的特定名称,现已是上虞县某企业在黄酒上的商标,香港XXX在糖果上用“女儿红”商标,无证据证明是不正当竞争行为的“抢注”。“夜莺”滑雪服,在法国及世界很有名气,世界滑雪运动员60%获奖者均穿“夜莺”滑雪服,但“夜莺”商标80年代中期被天津某企业在服装上注册,不能说天津某企业是不正当竞争行为的“抢注”。

2、有的企业其产品在国内已注册商标,但长期以来以中性包装的产品出口(无商标),他人注册该商标,很难界定为不正当竞争行为的抢注。有的公司中性包装出口,而贸易所在国的公司经过多年了解其产品是我国某商标的产品,而且具有一定知名度,贸易所在国的公司将其商标在该国注册,这种现象在我国某些产品出口中较为普遍,因为你自己长期经营的是无牌产品,在贸易中又未提及商标,只能说是在国际贸易中无商标意识而结的苦果。

3、某商标的产品出口多年,但从未考虑该商标在贸易所在国注册,该贸易所在国的企业与我国出口该商标产品的企业无贸易往来及代理关系,在该国注册商标不能视为不正当竞争行为的“抢注”。如某地在冰柜上的“×X”商标,产品出121多国,90年代初有关部门就动员其在贸易所在国注册,但该厂不听,93年又再次动员该厂到国外注册,该厂还认为某单位想要钱,而后此商标被贸易所在国的某公司注册。对此情形怎能视为不正当竞争行为的“抢注”呢?[page]

4、因历史原因,两国没有外交关系,也没有商标互换协议,没有正常渠道的商贸关系,不可能在某国或者某地区办理商标注册,某商标被该国或该地区企业注册,不能视为不正当竞争行为的“抢注”。如使用在糖果、饼干上的“美心”商标,在香港是美心集团的商标,在香港及东南亚地区有一定声誉,但1982年前,香港企业均未到大陆办理商标注册,1979年万县市某饼干厂在饼干上注册了“美心”商标,香港美心集团只能在80年代中期用16万美元办理商标转让,获取“美心”商标专用权。“生力”牌啤酒是马来西亚某公司的商标,在当地有一定声誉。90年代前该公司“生力”啤酒未进入中国市场,也未办商标注册,90年代后马来西亚公司与香港某公司合作在广州生产“生力”啤酒。而1985年四川某市一校办企业在啤酒上注册了“生力”商标,马来西亚与香港合资的公司也只能花200多万元转让了“生力”商标。“鹰”牌轮胎的确在美国声誉高,但该公司相当长一段时间不打算进入中国市场,也就未在中国申请商标注册,而1979年内蒙古某厂在轮胎上注册了“鹰”商标,90年代后美国“鹰”牌轮胎要进入中国市场,也只能以一定财力办理商标转让,而获得“鹰”商标专用权。

5、没有证据证明恶意行为的抢先注册,不能视为不正当竞争行为的“抢注”。如法国某公司在手饰、服装上的“×X×”商标,该商标在欧洲有名气,是高档次的贵族用品,但该公司一直未将产品进入中国。1988年北京某厂在服装上注册的“×××”商标,而且花一定财力在国内大作广告、开专柜等。1994年法国某公司提出不正当竞争行为“抢注”,经调查,无证据证明是恶意,没有违反诚实信用原则,不符合《巴黎公约》的原则。日本株式会社×××提出上海乒乓球厂在乒乓球上注册的BUTTERFLY及图商标是恶意“抢注”日本有名的商标,其理由日本株式会社×××是世界上有影响的乒乓球制造商之一,在40多个国家注册BUTTERFLY及图商标,在国际上众所周知。而上海乒乓球厂成立于1928年,建厂时就使用“蝴蝶”商标,1988年7月“蝴蝶”商标重新申请注册是厂方的需要,“蝴蝶”非独创性,是自然界客观存在的事物,因此无证据证明是恶意的“抢注”。

以上述事例可推论,我国有的企业的商标在外国或者地区是否有类似的情况呢?因此,不能笼统说我国企业商标在国外均是不正当竞争行为的“抢注”。如在印尼,长期两国无外交关系,无商贸关系,更谈不上商标相互注册,有的是普通事物作为商标被当地企业注册,也就很难谈是不正当竞争行为的“抢注”。在与我国有贸易往来的国家自己不去申请商标注册,还不准该国企业申请注册吗?我国有的商标在国外被经销商注册,是我国某些公司的前任负责人同意的,而且有授权书,如在欧洲的“×××”轴承。因此,不能称我国企业商标均被不法商人“抢注”。

四、关于不正当竞争行为的“抢注”

在明知、应知的情况下,违反诚实信用原则抢先注册他人商标是不正当竞争行为的“抢注”,对于这种行为国际公约是禁止的,各国商标法律仍有类似的规定,可通过行政、司法的特别程序予以解决。以下列事例加以说明。

1、明知他人公众熟知商标,将他人公众熟知商标抄袭在非类似商品上注册,借他人商标信誉误导消费者的行为。如某企业在仪器、仪表上将瑞士某公司在钟表上的“OMEGA及图”商标申请注册,这显然违反诚实信用原则。意大利的VALETINO及图商标,是意大利著名服装设计师瓦伦蒂诺先生的名字,而VALETINO及图的服装是世界少有的驰名商标,在50多个国家注册,在香港1959年已注册,其产品在香港有一定知名度,而1982年香港某公司在大陆申请注册,产品又注明是意大利产品,这就是一种明知并欺骗消费者的行为。

2、明知他人的在先权利而抢先作为商标注册。在先权利一般含外观设计专利权、著作权、商号权等。如广东健力宝公司饮料上的运动员掷铁饼图是该公司的外观设计专利,某省某县一公司将其作为商标注册,理所当然的予以撤销。武汉某科研单位在80年代初会同有关部门在水泥咸水剂商品上,研制了FDN咸水剂,并得到有关部门科技成果奖,以80年代至90年代均使用FDN为代号的咸水剂在几个厂生产并畅销全国,1993年参与研制者之一到香港后,以某公司名义将FDN作为商标注册,此种行为显然违反诚信原则,因此,有关单位提出撤销“FDN”商标。

3、同一行业熟知他人商标的信誉度,而将他人商标抢先注册。如家乐福,Canebour及图商标,是法国一家大的销售商,在世界五百家企业排名98位,该公司1959年在法国成立,世界各地有超市250余家。该公司其已注册60多个商标,开办8家超市,其知名度较高,而台湾某经销商将Canebour及图商标原样抄袭在大陆注册,这显然是明知、应知的不正当竞争行为的“抢注”。中国天津“狗不理”字号具有悠久历史,1981年作为商标注册,日本国某公司与天津“狗不理”商标所有人的上级公司合作在日本生产销售“狗不理”包子,由商标所有人派技师去日本制作“狗不理”包子,日本同行明知“狗不理”是天津某公司的商标,在未

征得商标所有人同意,将“狗不理”商标在日本申请注册,这是极为明显的盗用行为。在灯具上的DALI商标,某公司设计使用较早,因客观原因未能及时申请商标注册,而该公司被辞退的人员在外也办一生产灯具的厂,立即将DALI商标原样在商标局注册,这同样是明知行为,法律对这些行为是禁止的,只有这样,才能维护商标注册秩序。[page]

4、双方有一定商业代理关系或商贸关系将他人商标抢先注册。如香港某公司在玩具上的BETrYTEEN商标,东莞某公司在大陆注册,而东莞这个公司的下级公司与香港该公司有紧密的商贸关系,进口带有BETrYTEEN商标的玩具在大陆销售,东莞该公司的法人代表与下级公司的法人代表为同一人,可以说是明知他人的商标而抢先注册的不正当竞争行为。香港某公司在工业用空调器上的“雅士及图”商标,被湖南某市一公司注册,而雅士及图商标设计独特在香港已注册,工业空调器进入大陆市场十多年,而香港某公司与湖南某市一公司洽谈合作,有合资意向书,还专门谈了雅士商标问题,后因各种原因合资未成,就在谈判中该公司将香港这一公司的雅士及图商标在大陆注册,明显违反诚实信用原则。

以上一些事例说明,法律禁止的是违反诚信原则取得商标注册的行为。类似情况我国出口商品商标在国外也时有发生。


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